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    企业治理|被挂靠企业这样控制防范法律风险-张家港法律顾问曹辉团队

    发布日期:2021-11-13 08:45 作者:admin 点击:

    【张家港法律顾问曹辉团队】导读:尽管挂靠经营被法律所禁止,但是因为市场信息的不对称性,一定比例的有资质的建筑施工企业却没有工程资源,可谓有“碗”而无“饭”。而一些社会资源比较丰富的企业或者个人掌握了工程资源,却没有施工资质或者自有的施工资质达不到工程资源的要求,可谓有“饭”而无“碗”,



    企业治理|被挂靠企业这样控制防范法律风险-张家港法律顾问曹辉团队_张家港律师曹辉团队"


    加之一些发包人盲目的追求“报价最低者中标”的招标政策,在当前的经济背景下,挂靠经营仍有很大的市场需求,故而该种经营形式仍然被为数不少的企业所采用。有利于挂靠双方各取所需,进而实现“双赢”目的是挂靠经营模式存在最根本原因,但考虑到其中风险巨大,必须在经营合作的始终倍加注重法律风险的防范,具体防范措施,可以从以下几个方面着手。


     张家港法律顾问曹辉团队防范措施(一)对挂靠人进行信用审查

    被挂靠企业在与挂靠人进行合作之前,务必对挂靠人进行信用审查,要求挂靠人提供已年检的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书、近三年的财务报表、业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、

    近三年工程业绩等基本经营资料和资信情况,并仔细核实审查,必要时可以聘请律师进行尽职调查,确保能够详实了解挂靠人的基本情况,做到心中有数,对一些信誉、实力方面较差的企业及时给予淘汰。

    此外,在正式确定挂靠关系之前,应当要求挂靠人提供履约担保,形式可以为履约保函、  实物抵押、现金抵押、保证人担保等。 

    张家港法律顾问曹辉团队防范措施(二)

    将挂靠人项目部的关键人员名义上聘为企业内部人员 内部承包是法律上所允许的,法院内部一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法,故而将挂靠人项目部关键成员聘为企业的内部人员,采用内部承包的方式承揽工程是挂靠人法律风险防范的金石之策,


    具体操作上,可以从以下几个方面着手:

    1.将挂靠人的项目经理(需要有项目经理资质)聘用为本单位职工,与挂靠人之项目经理签订劳动合同,建立劳动关系。

     2.与挂靠人的项目经理签订内部承包协议,将将工程通过内部承包的形式发包给项目经理。

     3.由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员,建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣并与被挂靠企业办签订劳动合同,其工资、社保名义上由被挂靠企业进行,实质上可由挂靠人或者承包人支付。

    4.在签订内部承包协议时,被挂靠企业一定要要求挂靠人提供担保,可以是现金担保或履约保函,也可以是实物抵押,最简便的方法是要求挂靠人找一个有实力的单位作为保证人。

    这样做可以从根本上保证被挂靠企业在因挂靠工程受到经济损失时,通过向挂靠人所提供的担保来弥补经济上所受的损失。

    由于挂靠人与被挂靠人出于自身利益的考量,很少有将内部承包的经营方式彻底落实,

    实践中内部承包大多以变种的挂靠出现,如若被法院查实无论挂靠人承包的工程盈亏与否,被挂靠人均可获得固定的管理费,则仍然会被认定为挂靠经营,进而承担不利后果,对此笔者深表遗憾。

    张家港法律顾问曹辉团队防范措施  (三)采用材料委托采购与劳务分包、专业分包相结合的方式 这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下三个合同:

    一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;

    二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的劳务企业完成;

    三是将工程专业部分合法分包给有相关资质的专门企业完成。

    三个合同标的加起来一般就是该建设工程的所有工作。由于将施工仸务分解为材料和劳务、专业三部分,分别签订合同,比较隐蔽,可以有效规避挂靠关系。 

     

    张家港法律顾问曹辉团队防范措施(四)、

    严格控制合同履行过程中的风险。  工程的如期完成及验收合格是挂靠双方商业利益得以实现的保障,所以施工合同的履行并非与被挂靠企业无关,若不加以重视,风险迟早会过来敲门。针对合同履行过程中的风险控制,

     1. 被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。 

     2. 防止工程款体外循环的现象。在发包方签订合同的过程中,可在施工合同中约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方(被挂靠企业)的账户,否则视为未支付。”

      3. 保证工程款专款专用于该工程,有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠企业可要求挂靠人将工程中所用人员的花名册及联系方式报公司备案,所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有被挂靠企业印章,若工程规模较小、时间较短的工程,可不刻项目部印章。

    在挂靠人申请用款时,必须要说明款项的用途,做到专款专用。同时可要求挂靠人每月报一次工程进度及债务情况,并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买、保管、使用及付款等情况,发现问题及时纠正,同时,应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。 

     4. 被挂靠企业应积极督促挂靠人为其招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。 

     5. 加强工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的,在挂靠期间未有不良记录的挂靠人,被挂靠企业可要求挂靠人将竣工的相关的资料报公司备案,并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明,必要时,被挂靠企业可派专人至现场向发包人、监理及其他相关人员了解情况。

    对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记 录的挂靠人,在工程竣工后,被挂靠企业必须派专人至现场对该工程进行债权债务核查,真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债务情况,使得被挂靠企业就核查出来的问题制定出较为完善的对策,避免在工程结束后,被挂靠企业因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。



    张家港法律顾问曹辉团队防范措施(五)

    发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系 一旦与发包方发生纠纷,选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或挂靠人,而非发包方。

    因此当总包关系发生纠纷时,被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果挂靠人存在违约,则可以主张总承包合同无效,被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程,进而主张合同无效。因为即使合同无效,也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续,对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。

    但对于发包方而言,总包合同无效,就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责仸,因为总包合同无效,违约条款也就随之无效。

    反之,如果发包方存在违约,被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔,就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系,主张总包合同有效。 

    张家港法律顾问曹辉团队防范措施 (四)

    风险可以防范和控制但无法避免  无论违法者如何战战兢兢、谨小慎微,违法的行为始终是违法的,以合法形式掩盖非法目的的行为总归是无效的,在当下并不完善的市场经济环境下,挂靠人和被挂靠人可谓各有各的苦恼,各有各的无奈,笔者对此表示理解,但绝不赞同。

    诚信合法经营是企业的制胜之道,这是商业社会颠古不破的大道理,聪明的人喜欢把大道理留给别人,然后把小道理留给自己,总觉得自己可以在市场的空隙中创造奇迹,但是市场的规律就在那里,商业社会的真理就在那里,你以为你可以幸免,但事实可能并不是那样。

    挂靠经营的风险可以防范和控制,但绝无避免的可能,特别是法律风险值得思索。

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