警惕！被挂靠企业有九大法律风险?张家港法律顾问曹辉团队
发布日期：2021-11-13 08:38
作者：admin
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【张家港法律顾问曹辉团队】导读：建筑工程挂靠的认定标准，被挂靠企业有什么法律风险？现实中，有资质的企业没有工程，而有工程的企业却没有资质，于是“优势互补，强强联合”的挂靠便违法的遍地开花了。从事建筑行业多年，有着丰富办案经验的张律师预见：在当前的经济背景下，挂靠经营仍有很大的市场需求。但因其风险巨大，被挂靠企业必须倍加关注法律风险的防范，以使我们的损失降到最低。
何谓挂靠，至今并无法律规定或司法解释予以明确。现实的建筑活动中的挂靠，是指没有施工资质的单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。
认定建筑活动中以下几个方面加以认定：
一是实际施工人(即挂靠人)没有从事相应建筑活动的资格等级;
二是被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级;
三是挂靠人在承揽施工任务后向被挂靠人交纳一定的管理费，被挂靠人在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济等实质责任;
四、挂靠的双方当事人主观上实为规避法律。
根据《建筑法》的26条第(2)款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资格等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，本条可以理解为针对挂靠行为而作出的规定。
挂靠是一种违反国家法律、扰乱市场管理秩序的违法行为，也是一种违反诚实信用，具有欺诈性质的无效民事行为，挂靠所产生的法律后果，除挂靠当事人应受国家主管部门的行政处罚外，挂靠当事人之间所订立的协议无效，双方应分别承担过错责任。
根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。
被挂靠企业有什么法律风险？
总的来说，被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。
一种情形是挂靠单位在对外合同中发生纠纷，第三人首先追究被挂靠企业的责任。
另一种是挂靠人以被挂靠企业名义对外交易产生债务后，债权人会以被挂靠人作为债务人，要求其承担清偿责任。
具体来说：
（一）可能面临行政处罚，
甚至被降低资质等级或吊销资质证书 《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
（二）因建筑工程施工合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠人来承担
《中华人民共和国建筑法》第26规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以仸何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以仸何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
此外，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等规定都对建筑施工企业超越资质、借用资质承接工程的行为给予了禁止。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。……”
挂靠签订的施工合同被认定无效，因合同无效给建设方造成经济损失的，被挂靠企业应当承担赔偿责仸。
（三）对因挂靠工程质量不符合标准所造成的损失承担连带赔偿责仸
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责仸。”
（四）对建设工程的对外债务承担法律责仸
由于建筑工程施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，合同的主体是被挂靠企业和建设方，被挂靠企业应当承担相关合同责仸。
例如，以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付义务，而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为挂靠人的偿债能力欠缺而落空。
（五）可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠人交给被挂靠企业的管理费可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收。
（六）因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象
因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间一般会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为涉嫌违反《劳动合同法》而归于无效，最后被挂靠企业仍为责仸承担者。
另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签仸何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业将承担用人单位应承担的所有责仸。
民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。
（七）财务和税收风险
由于挂靠人对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益考虑，挂靠人往往会提供不实的会计信息。
如挂靠人为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。
会计核算上，挂靠人和被挂靠企业各有自己的账簿，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。
而挂靠企业为了达到少缴甚至不缴税金的目的，会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。
下面请看;被挂靠企业法律风险的防范
官方网址：/jzgcht/1883.html
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