最佳辩护切入点 细致入微有理有据 请看二审贪污案无罪辩护曹辉团队

【张家港律师曹辉团队】核心提示：刑事辩护一定要细致入微，发现证据后面的问题，找出千丝万缕的关系，赢得最佳辩护切入点。归罪要主客观相结合，不要轻易放过任何细节。

侦查机关立案侦查过程中有种天然的冲动就是眼中的嫌疑人都是有罪的，在认定嫌疑人犯罪的情况下便会想尽办法收集的收集一些有罪的证据，坐实嫌疑人是他们的职业天性。。。。



因此当律师初次看到证据材料的时候，就会觉得他们确实涉嫌犯罪了，但仔细一推敲，慢慢会发现他们可能是无罪的。有的人虽然认罪了，但他们可能是对法律的错误理解，实际上并不是犯罪。有的人在侦查人员的刑讯、引诱、威逼的情况下认了罪，但证据确充满了疑点，矛盾重重。有的时候是天知地知的事情，但通过罗列证据，进行逻辑推理，一切都会在眼前重演，所谓死无对证只是传说。我认为：刑事辩护一定要细致入微，发现证据后面的问题，找出千丝万缕的关系，赢得最佳辩护切入点。归罪要主客观相结合，不要轻易放过任何细节。贪污犯罪是典型的职务犯罪，必须利用了职务便利，该职务便利是指主管、管理、经手公共财产的便利，利用的职务便利与获得的财物要存在因果关系，而不是利用了职务上的便利条件。辩护时要围绕职务是什么，有没有证据证实，证据是否确实充分，职务上的便利是否与主管、管理、经手公共财产相关，获得的财产是否公共财产，两者是否有关联逐步展开。细处入手定能收到很好的辩护效果。


为保护隐私，以下涉案人员均为化名。


二审辩护词：

一审法院认定王x杰等人的犯罪事实是：王x杰、杨x华利用职务便利获知董箐电站建设项目后，与王x军商议用租用土地搞种植等方式骗取国家赔偿;以王x军的名义租荒地，将荒地改造成熟地;在经手丈量、登记、造册、兑现的工作中，违反规定，明知部分土地不是王x军的，隐瞒真相，仍给予登记、造册、兑现，骗取土地补偿款32.554636万元。并认定王x杰等人犯贪污罪。


本辩护人认为一审判处王x杰犯贪污罪，事实不清，证据不足，依法不构成贪污罪。


一、一审判决认定王x杰等人利用了职务便利骗取国家赔偿款，事实不清，证据不足。


1、关于王x杰等人的具体职务，一审法院没有查明，对王x杰等人是否具备主管、管理、经手公共财产的职务更是只字不提，事实不清。


《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。” 主管，主要是指负责调调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。依据上述规定，我们知道贪污罪是职务犯罪，是利用了主管、管理、经手公共财产的职务便利，因此依法查明王x杰等人具体职责、是否具有主管、管理、经手公共财产的职责、是否利用了职务便利，是认定其犯贪污罪的事实前提，是必须的。


然而一审判决在判决中根本没有对王x杰的具体职务予以查明，王x杰等人职务究竟是什么，一审判决完全回避，语焉不详，仅仅提及王x杰等利用职务便利获知董箐电站建设项目以及在经手丈量、登记、造册、兑现过程中违反规定。


同时一审判决对王x杰等人是否具有主管、管理、经手公共财产职责，是否利用了该职务便利，更是只字不提。


在没有查明上述事实的情况下，一审法院想当然地认定王x杰等人利用了职务之便是没有事实依据的。


王x杰等人的职务究竟是什么?是否具有主管、管理、经手公共财产的职务?我们来看一下检察院提供的相应证据。


王x杰、杨x华等在供述称在良田乡移民站工作期间的主要职责是从事村民宣传动员、参与土地勘丈、登记造册、兑现补偿款，协调纠纷工作。村民、村干廖兴福等人证明王x杰、杨x华在土地测量时在场。良田乡政府出具证明说王x杰等人参与了征地、测量、登记、宣传等工作。


①、上述指控的证据不能明确王x杰等人的具体职务范围。王x杰等人供述中及良田乡政府出具的证明均提及“王x杰、杨x华参与了测量、造册登记、兑现补偿款”，但参与不等于王x杰等负责丈量、登记、造册、兑现工作，不等于王x杰具备对应的工作职责。王x杰、杨x华供述“参与测量的有村干部、村民、四至村民等”，显然王x杰等人说的参与只是一般性的参加，参与不同与参加或负责，两者是完全不同的概念。如参与奥运会，可以作为运动员、志愿者、组委会、观众等身份出现，而参加奥运会，是指运动员身份参加竞赛。参与了测量、登记造册、兑现，不等于征地安置过程中起主导性作用，不等于征地拆迁时对具体工作具有职能、职责。一审判决没有对王x杰等人具体的工作职务予以查明，事实不清。


②上述证据不能证实王x杰、杨x华等人具有主管、管理、经手公共财产的事实没有查理。


③从证据角度上来说能够充分证实王x杰等人的具体职务及职能的只能是委任文件或政府委托书或具体的法律法规及政策规定等，证人证言、证明材料是不能作为认定职务职能职权的法定依据。


④事实上王x杰等人在征地拆迁过程中仅仅起辅助性工作，其职务与主管、管理、经手土地补偿款无关：其一、依照《土地管理法》相关规定，土地征收的法定职能部门是国土部门，由国土地部门负责土地权属、土地用途、土地测量、补偿款发放具体工作，移民办的工作人员依法没有这方面的工作职责;其二、土地测量时关于土地类型、面积的认定则由省测绘院具体操作，王x杰等无丈量职责;其三、登记造册是土地测量与认定行为的从行为，客观上不存在也不可能影响到测量的结果，是辅助性的工作;其四、兑现工作本身就是辅助性工作，由财政部门统一发放，直接兑换到村民手中，王x杰等人根本不具有直接主管、管理、经手财政或土地补偿款的工作职务。


据此，一审判决对王x杰等人的工作职责没有查明，现有证据也不能证实王x杰等人具有主管、管理、经手公共财产的职责，一审判决认定王x杰等人利用了职务便利，是没有事实依据的。


2、王x杰等人主观上没有刑法意义上利用职务之便的犯罪故意。


一审判决认定王x杰等人在获知董箐电站建设项目后商议采取租用土地开荒种植的方式骗取国家赔偿款。


但租地种植与王x杰等人职务是没有任何关联的，国家的任何部门都没有租地种植这一工作职能，王x杰等人主观上没有刑法意义上的犯罪故意：租地开荒行为不违法，法律法规没有对租地开荒行为进行限制性规定，相反《土地管理法》明确了“十分珍惜、合理利用、保护耕地”的用地原则，国家是鼓励开荒种植、反对丢荒不用的;租地开荒本身与职务行为无关;租地开荒获得补偿款依据的是法律或约定，王x军租用村民的土地，支付租金(或流转费)，双方对土地补偿款进行了约定，通过约定让土地补偿款在村民之间重新分配，该约定是平等民事主体平等自愿协商的结果，不违反法律法规强制性规定。


租地开荒获得土地补偿款与主管、管理、经手公共财产无关，王x杰等人没有贪污的主观故意。


强调下一审判决既然认定获知董箐电站后租地开荒，必须将获知的途径、获知时间以及对董箐电站立项时间、开工时间、征地公告时间予以查明，否则事实是不清楚的。虽立项，但租地开荒在前，征地在后，则租地开荒就是合法的。


3、王x杰等人不存在实施贪污犯罪的客观条件


一审法院认定的利用职务之便：利用职务获悉董箐电站项目、测量时在登记造册时明知不是王x军的土地仍给予登记、明知不是王x军的土地仍给予兑换。该职务行为与利用主管、管理、经手公共财物没有关系：


获知董箐电站项目后租地开荒与主管、管理、经手公共财产是没有任何联系的。


测量时明知不是王x军的土地仍予以造册登记，该行为不是职务行为，更与主管、管理、经手公共财产没有任何联系。首先，造册登记本身与公共财产毫无关联。其次，登记造册依据的是对土地类型、用途、面积、权属认定，而土地类型及用途认定是国土部门的工作职权，而土地权属的认定是由农户、四至农户、村干部共同完成，包括现场指界、签字确认，是当事人份内的事情，而面积测量则由省测绘院负责，总个测量过程，王x杰等参与测量作的是辅助性工作，对土地用途、面积、权属是不会产生影响的，测量的实质性主导性工作均不是王x杰等人的工作职责，其没有实施贪污犯罪的客观条件。另外，登记造册行为本身与主管、管理、经手公共财物毫无关联，登记造册是发放补偿款的辅助性工作，补偿款金额发放是根据的是土地用途、权属、面积来确定的，而这些均不是王x杰等人的职权。最后，明知而不告知不是职务之便，最多是职业操守的问题，本身没有客观上王x杰等人不可能利用职务行为实施贪污。


强调一下一审法院认定明知而不告知违反有关规定，违反了什么规定，是法律法规还是政策还是内部规定?这个事实必须予以说明的，刑法追究的是严重违法法律法规的行为，若是违背内部规定是不存在犯罪的。


4、王x杰等人没有实施与职务相关的犯罪行为。


贪污罪是职务犯罪，认定贪污罪的一个重要构成要件是客观上利用了职务便利，利用了主管、管理、经手公共财产的职务便利，实施了与职务相关的犯罪行为。


一审判决认定的犯罪事实均与王x杰等人的职务行为无关，所谓利用职务之便的事实是不存在的。


一审判决认定的犯罪事实是：利用职务便利获知水利建设土地征收，商议并实施了租用土地搞种植的行为;将荒地改造成熟地;明知土地不是王x军的，仍给予登记造册兑现，骗取土地补偿款32.554636万元。显然利用职务是不存在的：


其一、关于利用职务之便知悉董箐建设项目相关情况


①没有任何证据证实王x杰等人利用职务便利知悉了董箐建设项目。能够证实利用职务之便知悉该项目的事由可以是会议、建设项目立、建设项目规划、征地申报等，但没有任何证据证实王x杰等人出席了有关会议、参与了董箐电站项目的立项、规划、征地申报等。


②获知只是信息感知的东西，是主观意识形态的，本身不是具体行为，刑法追究的是具体犯罪行为，对于主观意识想法等是不涉及的。


③获知的途径可以是通过道听途说，也可以正式的官方会议，或建设立项、规划、征地申报，也可以是征地公告，个人预测等，这些情况都是可能的，在公诉机关没有提供任何证据证实的情况下，一审判决是如何判定王x杰等人利用了职务便利获知，又是如何排除其它合理可能的呢?刑法追责必须具有排他性、唯一性，必须排除其它合理怀疑。


据此，所谓的利用职务获知董箐电站项目不是违法犯罪行为。


其二、租用土地开荒与职务行为毫无关联，更不是犯罪行为。


租用土地开荒与职务无关。


租用土地开荒本身不违法，没有违背法律法规强制性规定，没有任何法律法规禁止租地开荒，也没有任何规定对开荒的土地不予补偿或按荒地补偿的相应规定。


相反，《土地管理法》第四十七条明确征收土地按土地原用途补偿，无论开荒或抛荒，均不改变土地的补偿标准。如原用途是水田的，即便丢荒，补偿是仍是按水田补偿，相反原用途是旱地，现在种植经济价值更高的经济作物(如太子参)，补偿时仍是按旱地补偿，而不是按经济作物用地补偿，开荒种植事实上不影响土地补偿。若确实存在错误认定土地用途的情形，那也是测量部门的工作失误，与王x杰等人职务无关，更谈不上用贪污罪予以刑事追究。


事实上证据表明租用的土地则是丢荒，是暂时不用的耕地或旱地。


此处强调的是一审认定租地开荒，将生地开成熟地违法，则必须用证据查明开荒之前土地的原用途是什么，否则事实是不清的。若土地之前是丢荒的耕地，依法则须按耕地补偿，何来违法开荒?


其三、明知不是王x军土地仍予以登记造册兑现，更不存在利用职务便利


①测量登记时，村民、四至村民、村干部均到现场指界、签字确认，当事人没有提出异议，测量登记过程是公开的、透明的、公平的，不存在欺诈;


②测量登记时是土地补偿款发放的依据，权利人是村民，私权利是可以自由处分的，与王x杰等人的工作职责是没有关联的，公共权力是不可以干预的，王x杰、杨x华即便指出，只要村民自己愿意，任何人包括国家也无权干预;


③兑现补偿款的基本程序是：指界、测量、勘丈表签字确认、勘丈结果公示、补偿款造册、签字确认、征地补偿款公示、审核、兑现补偿款。兑现过程是公开、透明的，村民对此没有异议。


④明知权属有异必须告知不是王x杰等人的工作职责，仅仅是职业操守的问题，该操守问题也与主管、管理、经手公共财产职务便利无关。


据此，王x杰等人没有实施利用主管、管理、经手公共财产职务便利的犯罪行为。


二、一审判决认定王x杰等人骗取国家土地补偿款无事实依据。


1、王x杰等人获得拆迁补偿，不是利用职务便利，而是基于王x军与村民的口头约定以及承包土地协议：


①王x军与村民签订有书面协议，在履行过程中适当变更达成口头协议，该协议真实有效。


②王x军与村民通过具体行为履行了协议内容。


③一审法院认为村民没有认可，且目的是骗取国家土地补偿款，损害国家利益，从而认为合同效力不影响贪污罪的构成是信口雌黄：


首先，双方签订有书面协议，协议内容没有违反国家强制性规定，双方签字按印，在没有进行印签进行鉴定的情况下，村民口头上不予以认可是不能成推翻书面承包协议的证据效力的理由的，一审法院的证据认定观点完全背离基本的证据规则。刑事追责，人命关天、事关人事自由，必须排除一切合理怀疑，必须具有唯一性、排他性是刑事追责的基本原则，一审判决以村民不认可便定罪10年，其工作的态度是极端不负责的。


其次，王x军租用土地的初衷虽是为了土地补偿款，但该动机不违法。目的行为与犯罪行为是两个概念，目的违法不等于行为违法，杨永坤等人不是法律的专业人士，其对法律的错误认识不能成为认定他们犯罪的理由。王x杰等人租用土地开荒的行为，虽然主观动机是为了获得补偿款，但其获得土地补偿款不是对国家利益的损失，而是基于村民之间的约定。


最后，一审判决认为不管承包合同是否有效，不影响贪污罪的构成，缺乏基本法律常识。王x军与村民之间的协议若真实有效，则在土地补偿分配过程中有权与村民均分土地补偿款，而财产取得具有事实上与法律上的依据。


2、国家应当支付补偿款，补偿款在村民之间重新分配不违法。


3、村民在测量登记中，基于约定，在村民现场指界、签字确认的情况下，对于村民之间完全是公开的、真实的、自愿的，不存在虚构事实、隐瞒真相，村民也无义务告知，政府有无权干预。


4、土地补偿款依法应当支付给村民，土地补偿款支付的事实基础是征收了村民的土地，支付钱款的金额依据的是征收土地的类型、面积、安置的人员等，董箐电站项目已经淹没了村民的土地，因为该项目村民的利益受到了损失，获得土地补偿于法有据，何来骗取土地补偿款?强调一下：不存在虚构土地或以少报多的事实，即便存在开荒情形，但该行为不影响土地补偿，依据《土地管理法》的规定，土地补偿是按原用途补偿，何来骗取?


三、征收土地必须发放土地补偿款，征收补偿款在村民之间进行重新分配，不存在国家利益受损。


贪污罪侵犯了两个法益，一是国家工作人员的廉洁性，二是国家财产，贪污罪表现为国家利益受到损失或侵害到国家利益。本案，国家因公共利益征收农村集体土地，必须依据土地权属、类型、面积、安置人口等支付土地补偿款，土地补偿款是补偿给农户，是必须要给的，无论有无租用土地或开荒都不会影响到土地补偿款的发放。


在本案中国家因土地征收利益受到损失必须也应该是如下几种情形：一、虚构土地或土地用途，人为的提高土地补偿标准;二、测量时或登记造册时，以小面积人为地变成大面积，获取额外补偿款。一审公诉机关没有提供上述行为的相应证据，事实上不存在上述情形。


国家因公共利益征收农村土地，应当而且必须支付征地补偿款，支付征地补偿款不存在国家利益受损。


土地补偿数额依据的是土地的权属、面积、原用途、安置人数等，开荒行为是一种现实状态，客观上不能也不可能改变土地原用途，原用途是一种事实状态，是不以人的意愿为转移的。王x军等租用的是丢荒的土地，原用途由征收部门予以认定，征收部门依法按照土地原用途进行补偿，不存在国家利益受损。


土地补偿款如何分配是村民间的私权利，与国家权力无关，也不可能损害国家利益。村民有权口头或书面约定决定土地补偿款的分配方式。村民间因土地分配发生纠纷，也是平等民事主体之间的民事纠纷，是可以通过民事手段处理，根本不涉及刑事犯罪。本案中，村民与王x军就土地补偿款的分配已经达成了口头协议，在现场指界测量时，村民签字确认没有异议，在公示期间也无异议，从2005年征地测量到2009年补偿款发放，村民均无异议，并按约定均分了土地补偿款。即便后来卢大坤与王x军就土地补偿款的分配发生了纠纷，但最终双方通过政府工作调解达成了协议。土地补偿款的分配是村民的私权利，不影响国家利益，如何分配不会损害国家公共财产利益。


四、涉嫌犯罪金额认定完全错误。


王x杰等人不涉嫌犯罪，即便认定，但在涉嫌金额上应当将士合法与违法所得予以区分，“一颗老鼠屡坏了一锅粥”在刑事追责中显然是错误的，一审判决认定的涉嫌金额犯了类似错误。


1、荒地、沙砾地、灌木地、桐子地应当补偿给村民，不存在国家利益受损。


2、土地补偿按照原用途进行补偿，租用丢荒的土地，开荒之前原用途属于耕地的应当按照原用途补偿，不存在国家利益受损，在数额计算中应当剔除。


3、将生地改成熟地，提高了土地补偿标准，有充分证据证实开荒之前土地原用途是荒地的，也应剔除按荒地应当补偿的部分。


综上所述，一审判决认定王x杰等犯贪污罪，事实不清，证据不足，依法应当判决王x杰等人不构成犯罪或发回重审。

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