张家港民事纠纷律师曹辉团队：工伤的代理词如下
尊敬的审判员:
本人受A公司的委托作为与钱xx确认劳动关系纠纷一案的委托代理人，收集了相关证据，进行了必要的调查,又参与了本案的庭审,对本案有一个全面清楚的认识和了解,下面就本案的相关事实和适用法律问题发表如下代理意见:
一、 A公司与钱xx不存在劳动关系。
劳动关系分为两种，一种为签订劳动合同的劳动关系，另外一种为未订立劳动合同的事实劳动关系。
A公司与钱xx未订立过任何形式的合同以及协议，因此与其不可能存在着因书面劳动合同所形成的劳动关系。
依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。原告向A公司确认劳动关系，A公司的各项劳动规章制度只针对公司员工，原告并非A公司员工，A公司的各项规章制度并不适用于原告；A公司已经将原告钱xx受伤的工地进行了分包，该地的劳务分包作业由分包方自行雇佣人员，进行管理，原告也并非受A公司的现场管理；原告所提供的劳务是B公司作为劳务承包方的业务组成部分，非A公司的业务组成部分，原告无论是在从属关系，还是劳动性质上均不满足存在事实劳动关系的条件。
原告钱xx与A公司不存在劳动关系。
二、 原告钱xx与自然人李XX存在劳务关系。
劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。
劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。
A公司所属项目部于2012年11月将钱xx受伤工地劳务作业与B公司进行劳务分包，B公司授权赵XX负责现场劳务作业，在施工的过程中，赵XX又安排李XX与A公司项目部联系负责具体的施工事宜，赵XX对李XX进行了二人之间的内部合作、分包，按照我方在开庭过程中提交的证据4、5、6以及开庭中我方与原告方委托代理人的法庭辩论已经足以证明，钱xx是李XX叫来工地，受自然人李XX的雇佣，协助李XX来完成相关的劳务作业，这种雇佣就形成了日常生活中较为常见的劳务雇佣，李XX与钱xx二人之间形成了劳务关系。
三、李XX应该承担钱xx受伤的补偿责任。
在庭审的过程中，原告方第三组第二项证据与A公司提交的第六项证据均为李XX与原告钱xx订立的一份补偿协议，原告对该份证据的真实性与合法性均予以了认可，我方认为这份李XX自愿承担责任的协议与其他证据一起充分了证明李XX与原告存在劳务关系，李XX应承担相应的责任。
关于原告代理人在庭审过程中认为李XX在协议上载明的民工代表，代表的是A公司项目部的说法，我方认为是对整个协议的错误理解：（1）李XX无资格代表项目部及 A公司。如果李XX要代表A公司项目部则必须出具项目部或A公司的授权委托，其代表A公司、项目部的说法毫无事实根据；（2）补偿协议第三条“乙方再无任何理由和借口向甲方李XX和A公司项目部提出任何条件”，这里为两个不同的主体，则李XX实际上代表的就是其个人，补偿协议上的签字，完全可理解为是其自认雇佣钱xx，并承担责任的表意行为；（3）协议下方的手写签字摁印为李XX本人实施，整个协议上未出现A公司、A公司项目部及项目部任何人员的签字盖章。
该份协议充分证明了李XX雇佣了原告，李XX与钱xx之间形成劳务关系，钱xx受伤的责任应由用工人李XX承担。
四、对劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条的理解。
在庭审中原告委托代理人认为B公司不具备从事劳务作业的资质，同时认为，我方对资质进行了伪造，对此我公司认为是没有任何依据的，首先B公司在与我公司项目部订立合同时，相关的资质由其提供，我单位不可能对相对方资质进行伪造。
需要说明的是，A公司项目部与B公司订立的劳务分包合同是否符合法律规定不影响劳动关系、劳务关系的确认，属于与本案无关的另一法律问题。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
（1）关于劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，虽然此部门规章标题中有“确立劳动关系事项”的字眼，但不能就此认定其全文都在规定“确立劳动关系事项”。通篇阅读该《通知》后，可以看出《通知》一共有五条，第一、二条是规定在具备什么情形下劳动关系成立，第三条规定了劳动者在符合第一、二条规定的情况下的法律救济措施，第四条规定了一种特殊情形即违法发包的情形下的法律责任承担问题，第五条属程序性规定条款。
根据法律规范逻辑构成理论，该《通知》第四条所规定的法律后果是“承担用工主体责任”，可以看出本条是一条关于规定法律责任的条款，而不是一条关于界定劳动关系是否构成的法律条款。
（2）第四条中 “承担用工主体责任”不意味着 “确立劳动关系”，这是两个不同的概念，不能等同，如果《通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，这显然与《通知》立法本意所不符。
（3）本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”关于此点前面已经做了论述不再强调。
五、A公司不应该承担责任，也无力承担责任。
就本案而言，A公司对劳务作业进行分包，李XX施工队受B公司现场负责人赵XX委托进行部分工程施工，原告受李XX施工队管理及安排从事劳务作业。原告受伤后，李XX不断推诿责任，原告才继而转向A公司，要求确认存在劳动关系。A公司作为正规国有大型施工企业，如果放任原告这种随意要求确认劳动关系的行为，则必然影响公司制度及管理的规范化，损害公司及职工利益。
综上，请求法院对原告提出的要求确认与A公司存在劳动关系的确认之诉不予支持！
代理人：江苏庖丁律师事务所
曹辉 律师
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