张家港企业法律风险防范-金牌顾问曹辉团队

 

企业用工的风险存在于劳动关系的建立、劳动关系的履行和劳动关系的调整等不同阶段，可以说企业劳动风险贯穿于企业用工的各个阶段，风险无处不在且危害严重，企业必须善用各种资源在法律许可的范围内进行防范与规避，同时需要不断完善管理，以人力资源管理水平的提高促进企业的健康发展。

 

一、招聘过程的常见问题、风险分析及应对措施

 

（一）用人单位因自身原因可能招致的风险及应对措施。

 

1、招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查。

对求职者进行必要的审查，是非常有必要的，在招聘过程中，很多单位因急于用工，往往疏忽了对求职者的审查，因此往往在用人的第一步上就给企业买下了隐患。一些常见的疏忽主要有：

（1）不审查劳动者证件（如学历证书、身份证等），使劳动者以欺诈手段入职的，由此可能导致劳动合同无效，还有可能招入未成年人；

（2）不审查求职者求职证、失业证或与前单位解除劳动合同的证明，导致招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，如因此给其他用人单位造成损失，应当承担连带赔偿责任。

（3）不留存和查验有效身份证件、学历证件、等级证书、资格证书、技能证书等，致使在遭遇学历、资质欺诈时无法举证，遇有职工涉嫌盗窃、侵占、伤害、诈骗等违法犯罪而逃窜时无法报案和抓捕。

（4）不审查劳动者是否负有保密义务，以致招用负有保密义务或在竞业限制期内的劳动者。

（5）不审查求职者的相关背景，如招用了在逃人员。

对于上述情况，我们提出以下几条防控措施供用人单位参考：

（1）招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

（2）核实劳动者的个人资料的真实性，如身份证明、学历证明、技能证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

（3）要求劳动者进行声明（入职登记表或劳动合同中）：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。

 

2、忽略了对职工入职时的体检。

现在，很多企业在用工的时候，都会要求职工进行体检，但是并不是所有的企业都会将体检结果作为不符合录用的条件予以使用。

 

我们认为：（1）如果不在录用条件中明确列明身体存在什么情况属于不符合录用条件，则职工在试用期间被查出身体存在疾病或肝炎等问题时，企业是不能够依据这种情况与职工解除劳动合同的；

 

（2）未严格审查应聘者的健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制；

 

（3）若检出职业病且不能证明不是本单位造成的，还要承担造成职工职业病的法律责任。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，用人单位事后将要付出很大的用人成本（职业病防治条例也明确规定职工必须进行入职前、工作中、离职时的职业病危害因素检查）。

 

对于该风险的防控，可采取下列措施：人力资源应当在职工应聘时填写个人身体状况、是否存在疾病、有无疾病历史的说明并让职工签字。同时在企业的《应聘须知》规定，“如果提供虚假或隐瞒病情病史的，在试用期间属于不符合录用条件，在正式用工期间，属于严重违反企业规章制度，企业均有权单方解除劳动合同”。这样，就基本上规避风险了。如果在应聘期间发现，直接不用，在试用期间，就直接解约了。

 

并且根据目前的就业形势，用人单位完全可以要求求职者自身进行体检，规定检查项目、检查机构，并进行岗前职业病检测。

 

（二）用人单位违反对劳动者应负的义务由此导致的风险及防控措施。

 

1、未告知劳动者相关情况的风险。

按照劳动合同法的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

 

告知义务对合同效力也会产生影响，如隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。

 

但实践中，在订立劳动合同过程中劳动者使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。但作为用人单位，不得不防止劳动者对工作不满意的情况下，提出单位在招聘时没有向其陈述实际情况，要求确认合同无效并主张损失。因此，用人单位需要对此进行防范，

 

常见的防范措施有：

 

（1）在《入职登记表》中声明：即由劳动者声明“公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况”并签名确认。

（2）在《劳动合同书》中声明：内容同上。

 

2、要求员工提供担保、收取“风险抵押金”等。

比如用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证和其他证件；

订立劳动合同时要求劳动者提供担保（实践中一般表现为要求劳动者提供担保人进行担保）；

订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金（一般以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取）。

对于这种做法，《劳动合同法》第九条明确规定这样做是违法的。

 

但现实中，有一些岗位，如财务出纳、保管等，如不收取一定的押金，用人单位往往又存在很大的风险，因此，

我们建议采取以下措施：

 

（1）首先要注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，可先建立劳动关系，在建立劳动关系后再收取一定的押金；

（2）收取押金等必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。

 

二、劳动合同签订过程的常见问题、风险分析及应对措施

 

企业在与职工签订劳动合同时，通常会出现以下问题：不签订合同、不及时签订合同、合同条款不完备、工作岗位内容约定不明确、订立程序有瑕疵、不同工种使用同一格式合同、错误的约定违约金以及求职者拒绝签订劳动合同等问题。我们分别一一展开讨论。

 

（一）不签或迟延订立劳动合同

 

《劳动合同法》第十条明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，未按时签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此，如单位不签或迟延订立劳动合同，将面临支付二倍工资的风险。因此，我们建议，用人单位应当及时与劳动者签订书面的劳动合同，同时在签订劳动合同时，一定要注意，一定要当面签订，防止部分别有用心的劳动者由他人代签合同，然后以未签订劳动合同为由起诉用人单位主张双倍工资。

 

（二）签订的劳动合同内容不完备。

 

虽然《劳动合同法》第十七条规定规定了劳动合同的必备条款，但即使具备这些条款也仍不完备，常见的缺少条款有：

（1）不约定奖惩办法——不能依法对职工进行处罚，面临管理困境；

（2）不约定合同解除条件——对多次轻微违纪职工管理不便，无法依约解除合同；

（3）不约定保密条款和培训费用的承担方式——没有主张依据，面对职工提前解约和泄露商业秘密束手无策；
（4）不约定试用期、竞业限制、违约金条款、离职工作交接——遇到该类问题是无据可依、无法处理；

（5）不约定通知方式——在通知职工有关事项时特别是在职工自动离职时面临送达不能或送达方式无效；

（6）缺少规章制度已经向劳动者公示的条款——面临处罚依据无效；

（7）缺少关于“因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整”之类的约定……

针对上述内容，我们认为是必要和必须的，因此，我们建议，用人单位应当在格式合同外，加入试用期、培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接等条款的约定，

如：

1、约定：乙方确认已经熟知公司各项规章制度的内容；

2、约定：甲方有关书面文件、通知无法直接送达乙方时，乙方确认劳动合同中所记载的家庭地址为邮寄送达地址；

3、约定：若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位，同意工资适用调整后的同岗工资；

4、在附录中载明严重违法规章制度的情形、劳动者对各类订立合同前提证明材料真实性的承诺、岗位职责、岗位说明书及考核标准的说明等等。

 

（三）对拒签合同职工的处理方式。

 

有的企业还会面临这样的问题，就是职工不与单位签订劳动合同。在这种情况下，依法应将该职工予以辞退。