如何认定贪污罪的主体 张家港刑事案件专业律师
发布日期：2021-06-11 21:23
作者：admin
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张家港刑事案件专业律师曹辉团队：关于贪污罪主体的认定往往是有点难度的。贪污罪的主体认定；贪污罪的累计，贪污罪的构成要件，贪污罪主体的适格，请看详情：
贪污罪的主体认定
一、贪污罪的主体认定
关于贪污罪主体中，“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条规定：贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1、集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织章程建立起来的，财产所有权属于全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核定。
2、“其他经手、管理公共财物的人员”包括：刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
直接从事生产、运输劳动的工人、农民，机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。
二、贪污罪的累计
刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”对于“未经处理”如何理解，理论上存在不同的观点，司法实践中存在不同的做法。
笔者认为对于“多次贪污未经处理”的理解，在正确区分了构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为的基础上也要考虑行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计数额较大这一现象。
如果行为人一个星期内连续5次每次贪污4000元，累计两万元，此种行为的社会危害性绝不亚于一次性贪污5000元的犯罪行为。因此有必要对于行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计贪污数额较大的行为给予一个累计期限，对于这一累计期限内贪污数额总和达到5000元以上标准的应当构成犯罪，没有达到标准的不构成犯罪。
其实在有关财产型犯罪有关的司法解释中关于犯罪数额的计算，也有过先例。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。
笔者认为对于数次贪污每次都不构成犯罪，但是社会危害性较大的行为，法律也要确定一定的累计期间，对于累计期内每次都不构成犯罪但是具有严重社会危害性的贪污行为，其数额予以累计。
三、贪污罪的构成要件
1、犯罪主体必须是国家工作人员。即国家机关中从事公务的人员，在国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关中行使一定职权、履行一定职务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2、侵犯的是公共财物，所谓公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
3、主观方面具有犯罪的故意。
4、行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“
贪污罪主体的适格
1、对从事公务中“公务”内容的分析
国家工作人员其特征就在于从事公务，而这种公务行为和工作人员的劳务行为存在很大区别，它包括两个方面的内容:职权性和管理性。
那么首先在职权的获取方面，这对于贪污罪的主体适格问题到底存在什么程度上的影响呢?举例而言，如果依靠伪造证件等不正当的方式来对人事部门或相关组织进行欺骗，然后骗取一定的公务职位，进入到公务人员的队伍，那么这类人算不算是国家工作人员，算不算主体适格?这存在一定的争论。
有些学者认为，虽然这类人员进入到公务人员队伍的方式是非法的，但是最终他们所取得的职务是真实的。
因此一旦他们存在依靠职务之便利用非法手段对于公共财物的侵吞、窃取、骗取等行为，而且其数额达到了定罪量刑的标准，这样就符合贪污罪的犯罪构成，应该认定为贪污罪。笔者也认为，从法律保护的相关法益上来说，贪污者主要在于对公共财产所有权的保护，同时也要确保国家公务人员在执行公务过程中所体现出来的廉洁性。
但是通过伪造证件等不正当的方式来对人事部门或相关组织进行欺骗，然后骗取一定的公务职位，最终利用职务之便来实现对公共财物的非法侵占，这样比一般国家工作人员所做行为的性质还要恶劣，因此应该属于贪污罪的主体适格。
其次关于管理性方面的问题，这些公务行为很有可能实现了对公共财物的经手，但是这些经手行为并不一定代表从事公务，重点就在于管理权的问题，经手但是否实现了对相关事务和财物的管理。
在相关的司法解释中，对于管理权说明的比较明确，无论是国家机关、公司、人民团体还是企事业单位，只有在组织。
监督、管理以及领导等职责的履行过程中，才属于从事公务，这都主要体现在对国家财产或者是公共事务的管理和监督，该司法解释突出的是理论和司法实践结合方式的结论，也是对于贪污罪主体适格问题进行研究的主要依据。
2、国家工作人员中的推定和拟制问题
首先对于推定，属于依照法律法规和相关经验对事实进行的一种推定，包括立法和司法两个方面，而拟制属于对生活上的虚构。我国目前所推定的国家机关人员包括共产党机关以及政协中从事公务的人员。而拟制的人员首先并不属于国家公务人员的范畴，最终依靠法律的规定才规定为国家工作人员，
比如我国刑法中对贪污罪主体范围的规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托管理经营国有财产的人员，可以成为贪污罪主体。”
在这里，这些主体并不是真正的国家工作人员，只是基于法律的拟制，才成为了国家工作人员，仅仅在这条法规规定的范畴下才能成立。而刑法93条中国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，属于国家工作人员，该条款中受委派人员属于法定的国家工作人员。
3、刑法中的委派和委托问题
这里需要对委派和委托进行一个区分，委派的形式比较多样，只要属于委托和派遣的范畴，包括批准、提名、指派以及任命等等都可以，在贪污罪主体适格的谈论范围中，主要考虑到的是国有企业单位向非国有企事业单位进行委派的人员，这样两者之间形成的是一种行政上的隶属关系。
但是就委托而言，包括民法和刑法上的委托，前者形成的是合同关系，后者比较特殊，只能形成国有单位和经营管理国有财产人员之间的委托关系，同时形成的也是监督和被监督之间的关系。在具体的区分中可以包括以下几个方面的内容:
首先是性质上区别，委派是一种隶属，而委托是一种监督;
第二是委托主体上的区别，委托和委派相比，在国有单位的范围中增加了人民团队;第三是委任的方式，在委派中包括聘任、批准和任命，其程序需要按照具体的法定程序，带着行政性质，而委托采用具有经济性质的承包租赁等方式等等。
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